IFC投资项目司法豁免权诉讼判决所引发的思考及其应对与防范措施建议

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简述亚行投资项目司法豁免权诉讼判决所引发的思考及应对建议。

作者简介

唐丁丁先生,现任亚洲开发银行合规监管委员会主席兼执行局局长。曾任原环境保护部国际合作司司长、原环境保护部环境发展中心(中日友好环境保护中心)主任兼党委书记并兼任中国-东盟环境保护合作中心(中国上海合作组织环境保护合作中心)主任,黑龙江省环境保护厅副厅长,以及联合国环境规划署巴黎办公室环境专家和亚洲开发银行环境与社会发展局环境专家。先后获得哈尔滨工业大学给排水专业学士学位和菲律宾亚太大学工商经济学专业硕士学位。在环境保护领域尤其是环境合规监管以及投融资项目环境与社会风险管控方面具有丰富的经验。

 

 

2018年5月21日,美国最高法院宣布受理并听取一项具有里程碑意义的诉讼,即国际地球权力以及斯坦福大学法学院最高法院诉讼诊所联合起诉世界银行集团所属的国际金融公司(以下简称IFC) 有关其豁免权问题的诉讼案,其主要内容是源自于IFC投资建设的印度塔塔蒙德拉火力发电项目(以下简称蒙德拉项目)引发的司法豁免权问题。项目所在地社区民众代表以及原告律师质疑IFC所享有的 “绝对豁免权” ,认为IFC应当为其在蒙德拉项目对当社区民众所造成的生计以及生态环境影响承担法律责任,强调其所声称的豁免权远高于任何人、政府或实体所享有的权利,而无论其投资行为是否违法或造成多大的伤害,这严重违背了IFC等国际金融机构作为反贫困机构的重要责任与使命。

 

2019年2月27日,美国最高法院大法官就其受理的IFC豁免权问题的诉讼案作出裁决,裁定IFC无权对受项目影响的社区民众提起的诉讼享有绝对豁免权。此结果如同一棵巨大的震撼弹,在多家国际金融机构以及相关国际媒体产生了巨大震动和反响。诸如路透社、华盛顿邮报、BBC等重要国际媒体纷纷发表评论,世界银行集团、亚洲开发银行、亚洲基础设施投资银行、新发展银行等相关国际金融机构内部也相继进行了专题简报与研讨,分析研判该诉讼案例对金融机构跨境投融资活动可能带来的深远影响。诉讼审理期间,IFC试图寻求美国最高法院再次驳回原告的诉讼请求,理由是IFC认为其享有美国联邦法律(IOIA)所规定的司法诉讼豁免权,且美国地方法院和联邦地区巡回法庭也先后接受了IFC的申诉意见,并责令该案件被驳回。与此同时,多家国际金融机构也向美国最高法院提交了一份支持IFC立场的简报。尽管如此,美国最高法院还是认定IFC根据美国国际组织豁免法(IOIA)的法律规定不享有绝对豁免权,且认为因其 “商业活动” 受到不利影响的社区民众享有对其投资项目的司法诉讼权,而美国法律不对其 “商业活动” 提供司法豁免权。美国最高法院同时裁定,本案不会被驳回并将被送回下级法院进一步研定IFC此类贷款项目活动是否构成所谓的“商业活动”,以便最终裁定IFC是否在此项目诉讼中应享有绝对豁免权。IFC对此裁决深表忧虑,担心由此将引发一系列类似的法律诉讼,不但需要耗费大量的人力资源和数百万美元的资金应对由此引起的司法诉讼,还可能将严重削弱其为客户提供资金支持与良好服务的基本宗旨。但美国最高法院首席大法官约翰·罗伯茨(John G. Roberts Jr.)以其15页多数意见的论述驳斥了IFC 的观点,认为其所渲染的忧虑被夸大了。该诉讼的原告律师西蒙斯(Marco Simons)也表示,这一判决结果对于保护地球环境和人民的福祉具有重要意义,它结束了金融机构忽视其投资活动对环境与社会的不利影响但可逍遥法外和有罪不罚的现象,其结果将迫使IFC等国际金融组织需要更加谨慎地为其提供的投融资项目进行有效的指导与监督。

 

 

世界银行集团   图片来源:亚洲新闻周刊网

 

印度塔塔蒙德拉4,000兆瓦超临界技术燃煤火力发电项目投诉案例概述:

该项目是一个采用超临界技术的燃煤发电厂,总生产能力为4,000兆瓦(MW),建在印度古吉拉特邦Kutch区Mundra Taluka的Tunda和Vandh村庄附近。该发电厂总投资为41.4亿美元,其中3.5亿美元和4.5亿美元是塔塔电力公司下属项目公司Coastal Gujarat Power Limited(CGPL)在没有政府担保的情况下从IFC和亚行获得的商业贷款。该项目距离Kutch海湾1.5公里(公里),由于其浅水区、潮间带和红树林等独特的自然生态条件,故浅滩区域养育着近百户以捕鱼为生的贫困家庭。为此,IFC和亚行均将该项目的环境影响等级核定为A类(可能造成重大且不可逆生态环境影响的项目)。

 

2011年6月14日和2013年10月17日,以项目所在地渔民社团秘书长帕德尔(Bharat Patel)为代表的12名项目受害人就该项目建设和运营对其造成的伤害分别向IFC的合规问责机构(CAO)和亚行的合规问责机构(CRP)提出了申诉。CAO和 CRP经过调查得出的结论均认为,投诉人提供的证据以及实际调查取证表明,机构管理部门在项目设计、评估和实施过程中存在着明显的违规行为且对当地社区和民众造成一定的损害。主要问题包括:
1、违反规则要求,缺乏与当地社区民众充分有效的咨商,使他们无法及时获得项目信息并参与决策;
2、由于缺乏严谨的影响评价与科学论证,选定的电厂冷却水直排方案造成近海浅滩区域生态环境变化,对当地众多捕鱼为生的贫困民众造成损害;
3、由于缺乏充分的影响评价,包括背景数据的积累与分析以及必要的防控措施,致使该区域较为严峻的空气污染问题雪上加霜,并可能对当地社区儿童健康造成长期影响。

 

针对亚行合规监管机构(CRP)于2014年所进行的独立调查并确证的不合规问题,负责该项目的亚行私营部门业务局(PSOD)协同项目业主CGPL制定了一套补救措施,并经CRP审核后,于2015年6月24日获得亚行董事会批准。目前该补救措施还在实施过程中。

 

 

 

特别需要指出的是,2018年8月1日,美国特朗普政府就该案件发表了一份简报,支持了原告提出的法律诉求,敦请最高法院撤消其下级法院-哥伦比亚特区巡回上诉法院2017年认为诸如世界银行等国际金融组织有关获得美国法院诉讼的 “绝对豁免权” 的裁决,强调这些国际组织只应享有与外国政府相同的 “限制性豁免权” ,并且类同于外国政府应对其商业活动引起的损害被提起司法诉讼。可以说判决结果证明了美国政府的这一立场对最高法院的裁决产生了重要和深远影响,其结果将对IFC以及其他国际金融机构包括外国政府的银行业金融机构跨国境投融资业务运作产生长期和难以预测的影响。

 

由于跨国境投融资项目在环境与社会问题等非传统性金融风险管控方面的缺失,以IFC为代表的国际金融机构所承受的来自于国际社会特别是非政府环保和社会公平正义以及人权组织的批评和指责越来越大,尤其是本案的判决很可能使得IFC等国际金融机构包括外国政府所属的银行业金融机构将在美国丧失其多年来所享有的“绝对豁免权”待遇,并将在未来跨国境投资活动中面临巨大的司法诉讼风险。中国的电讯巨头中兴公司和华为集团的合规问题司法诉讼案件可以充分佐证美国司法机构长臂管辖权所带来的挑战和对企业的巨大风险。由此可鉴,中国的银行业金融机构在参与和实施“走出去”战略或“一带一路”倡议的投融资活动中必将面临更大的压力和挑战,尤其是投融资项目环境与社会风险管控与合规监管方面所面临的司法诉讼问题。为此,中国银行业金融机构有必要深入研究IFC这一诉讼案例,学习借鉴国际金融机构在其投融资项目环境与社会风险管控以及申诉问责与合规监管方面的经验和教训,特别是吸取其中的教训并引以为戒,本着未雨绸缪和防患于未然的原则,抓紧建立或完善此类风险管控的体制机制,以此提高其跨国境投资项目的设计、评估和实施的质量与效率,从而规避可能面临的境外司法诉讼风险。基于以上考虑,现就如何进一步强化中国银行业金融机构跨国境投融资项目环境与社会风险管控以及合规监管工作提出以下两点建议。

 

1、中国银行业金融机构应积极响应生态环境部提出的 “绿色一带一路倡议” ,将中国银行业金融机构尤其是国家开发银行、中国进出口银行、丝路基金和中国投资公司等骨干金融机构打造成为绿色金融和绿色一带一路倡议的践行者。发展绿色金融和践行绿色一带一路,走绿色发展之路既是有效应对非传统性金融风险的有效途径,也是突破环境资源约束,实现可持续发展和生态文明建设理念的重要抓手。近年来,中国在积极倡导并大力推进 “一带一路倡议” 的进程中取得了另人瞩目的成绩,但随着一带一路投融资项目的快速增长也暴露出许多问题,尤其是非传统性金融风险 – 环境与社会风险管控以及申诉问责与合规监管方面的挑战,其主要原因就是境外投融资项目缺乏透明度,相关企业忽视应有的环境与社会责任且不善于沟通交流,银行业投融资机构也缺失境外投融资项目环境社会风险评估与监管体系,包括境外投融资监管部门缺失对环境社会风险的申诉、调解及问责机制的政策指导与要求,以及境外投融资机构缺少了解国际规则并善于利用国际语言进行沟通交流的国际化专业人才。为此,生态环境部提出的“绿色一带一路倡议”恰逢其时,但该倡议目前尚处于启动阶段,还需要进一步细化该倡议的相关细节以及实施该倡议的计划构想,包括该倡议的具体内涵、指标体系、考核监管以及奖惩制度安排,还应包括国际化人才培养与使用的规划以及相关政府部门与机构间的职责分工和有效的协调机制。在践行绿色一带一路倡议的进程中,建议生态环境部与中国银保监会密切合作,率先在参与一带一路倡议的骨干金融机构的境外投融资项目活动中示范相应的指标与考核监管制度,以此引领中国银行业金融机构全面践行绿色金融和绿色一带一路倡议。与此同时,还应开大门走大路,更加积极主动的开展国际合作,尤其是与多、双边国际金融机构人员的交流与互访,学习借鉴其在该领域的良好国际实践包括经验和教训。

 

2、积极鼓励中国银行业金融机构采纳并践行《赤道原则》,并依据该原则以及世界银行、亚洲开发银行等国际金融机构的成功经验,抓紧制定并发布其跨国境投融资项目环境与社会风险管控以及申诉问责与合规监管的管理规则或行为指引,加快推进此项工作的法制化建设。赤道原则是2002年10月世界银行下属的国际金融公司IFC和荷兰银行在伦敦召开的国际商业银行会议上提出的一项企业贷款准则。这项准则要求金融机构在投资项目时要对该项目可能对环境和社会产生的影响进行综合评估,并且利用金融杠杆促进其投融资项目在环境保护以及周围社会和谐发展方面发挥积极作用。目前,《赤道原则》已经成为国际融资项目的一个新标准,包括花旗、渣打、汇丰在内的40余家大型跨国商业银行已明确实行《赤道原则》,并在其贷款项目中强调企业的环境和社会责任。截止2017年底,全球来自37个国家的92家金融机构宣布采纳《赤道原则》,项目融资额约占全球融资总额的85%。但截至目前,中国仅有两家规模较小的地区商业银行宣布接受并采纳《赤道原则》。应该说 ,相对于国外同行尤其是国际金融机构,中国银行业金融机构在实施《赤道原则》和履行社会与环境责任方面,总体上还处于意识萌动阶段,很多大型商业银行甚至是国家金融开发机构仍处于观望状态,大多数银行仍然缺乏环境与社会风险防范意识,多认为此类风险的防范与监管工作应属借贷者或其所在国监管部门的责任,但IFC投资项目豁免权诉讼的判例给全球的金融机构包括中国的银行业金融机构及其监管部门敲响了警钟,它警示我们必须要高度重视跨国境投融资项目的环境与社会风险的管控,并依循《赤道原则》以及良好的国际实践在金融机构内部建立并践行绿色环保和社会责任评估与监管制度。以中国银行业金融机构为例,应尽早将原中国银行业监督管理委员会2012年发布的《绿色信贷指引》修订完善,并由新组建的中国银保监管理委员会以具有约束力的政策文件形式发布。同时将2017年9月由7家政府机构相关部门和行业协会共同发布的《中国对外投资环境风险管理倡议》12项境外投资项目规避环境与社会风险的政策建议纳入上述修订后的《绿色信贷指引》,并在此基础上组织制定并实施《中国银行业金融机构跨国境投融资项目环境与社会风险管理与申诉问责政策框架与管理办法》。

 

 

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