可持续金融系列之浅析IFC投资项目司法豁免权的纷争

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简述亚行投资项目环境与社会风险管控的经验教训。

作者简介

唐丁丁先生,现任亚洲开发银行合规监管委员会主席兼执行局局长。

 

2018年5月21日,美国最高法院宣布受理并听取一项具有里程碑意义的诉讼,即国际地球权力(Earth Right International)以及斯坦福大学法学院最高法院诉讼诊所 (Stanford Law School Supreme Court Litigation Clinic) 联合起诉世界银行集团所属国际金融公司(以下简称IFC) 有关其豁免权问题的诉讼案,其主要内容是源自于IFC投资建设的印度塔塔蒙德拉火力发电项目(以下简称蒙德拉项目)引发的司法豁免权问题。项目所在地社区民众代表以及原告律师质疑IFC所享有的 “绝对豁免权” ,认为IFC应当为其在蒙德拉项目对当地社区民众所造成的生计以及生态环境影响承担法律责任,强调其所声称的豁免权远高于任何人、政府或实体所享有的权利,而无论其投资行为是否违法或造成多大的伤害,这严重违背了IFC等国际金融机构作为反贫困机构的重要责任与使命。美国最高法院决定审理此案件意味着美国将首次考虑将重新检视国际组织尤其是国际金融组织的豁免权问题,以确定国际组织是否需要对其所造成的有害行为承担责任,或者其是否享有超出其所声称的 “绝对豁免权” 的特殊法律地位。 考虑到该案件的敏感性和潜在的重要影响,多家国际金融机构也先后以多种形式参与到该案件的诉讼审理之中,包括以简报和备忘录的形式提出有关“豁免权”的法律见解。

 

印度塔塔蒙德拉4,000兆瓦超临界技术燃煤火力发电项目投诉案例概述:

该项目是一个采用超临界技术的燃煤发电厂,总生产能力为4,000兆瓦(MW),建在印度古吉拉特邦Kutch区Mundra Taluka的Tunda和Vandh村庄附近。该发电厂总投资为41.4亿美元,其中3.5亿美元和4.5亿美元是塔塔电力公司下属项目公司Coastal Gujarat Power Limited(CGPL)在没有政府担保的情况下从IFC和亚行获得的商业贷款。该项目距离Kutch海湾1.5公里(公里),由于其浅水区、潮间带和红树林等独特的自然生态条件,故浅滩区域养育着近百户以捕鱼为生的贫困家庭。为此,IFC和亚行均将该项目的环境影响等级核定为A类(可能造成重大且不可逆生态环境影响的项目)。

 

 

2011年6月14日和2013年10月17日,以项目所在地渔民社团秘书长帕德尔(Bharat Patel)为代表的12名项目受害人就该项目建设和运营对其造成的伤害分别向IFC的合规问责机构(CAO)和亚行的合规问责机构(CRP)提出了申诉。CAO和 CRP经过调查得出的结论均认为,投诉人提供的证据以及实际调查取证表明,机构管理部门在项目设计、评估和实施过程中存在着明显的违规行为且对当地社区和民众造成一定的损害。主要问题包括:

1. 违反规则要求,缺乏与当地社区民众充分有效的咨商,使他们无法及时获得项目信息并参与决策;

2. 由于缺乏严谨的影响评价与科学论证,选定的电厂冷却水直排方案造成近海浅滩区域生态环境变化,对当地众多捕鱼为生的贫困民众造成损害;

3. 由于缺乏充分的影响评价,包括背景数据的积累与分析以及必要的防控措施,致使该区域较为严峻的空气污染问题雪上加霜,并可能对当地社区儿童健康造成长期影响。

针对亚行合规监管机构(CRP)于2014年所进行的独立调查并确证的不合规问题,负责该项目的亚行私营部门业务局(PSOD)协同项目业主CGPL制定了一套补救措施,并经CRP审核后,于2015年6月24日获得亚行董事会批准。目前该补救措施还在实施过程中。

2018年8月1日,美国政府就该案件发表了一份简报,敦请最高法院撤消其下级法院-哥伦比亚特区巡回上诉法院(The Court of Appeals for the D.C. Circuit)去年认为诸如世界银行等国际金融组织有关获得美国法院诉讼的 “绝对豁免权” 的裁决,强调这些国际组织只应享有与外国政府相同的 “限制性豁免权” ,并且类同于外国政府应对其商业活动引起的损害被提起司法诉讼。美国政府的这一立场将对最高法院的裁决产生深远影响,这意味着美国最高法院需要就如何解释其《国际组织豁免法案(IOIA)》中规定的国际组织与外国政府享有相同的诉讼豁免权作出裁决,其结果很可能对IFC以及其他国际金融机构的业务运作产生重大影响。原告诉讼律师Richard Herz先生对此表示:IFC这样的国际组织并不高于法律,当他们的投资项目损害社区利益时就必须追究其责任。 “绝对豁免权”的概念与美国最高法院的先例并不一致,也违背了IFC作为反贫困机构的使命与宗旨。本诉讼案件的原告之一、印度该项目所在地的渔民社团组织秘书长帕德尔先生也向媒体表示:美国最高法院未来对此案的裁决将掀开IFC等国际金融机构问责制的新篇章,并将重振我们弱势群体争取公平正义权利的斗争。

综上可以看出,由于其投资项目在环境与社会风险管控方面的缺失,以IFC为代表的国际金融机构所承受的来自于国际社会特别是非政府环保和社会公平正义以及人权组织的批评和指责越来越大,很可能由于本案例的判决在美国丧失所享有的“绝对豁免权”待遇,并将在未来投资活动中面临巨大的司法诉讼风险。由此可鉴,中国的银行业金融机构在参与或实施“走出去”战略或“一带一路”倡议的投资活动中也将面临更大的压力和挑战,尤其是投资项目环境与社会风险管控方面所面临的司法诉讼问题。为此,中国银行业金融机构有必要学习借鉴国际金融机构在其投资项目环境与社会风险管控方面的经验和教训,尤其是吸取其中的教训并引以为戒,以此提高其投资项目的设计、评估和实施的质量与效率,从而规避可能面临的司法诉讼风险。基于以上考虑,以下提供亚洲开发银行两个投资项目环境与社会风险管控问题的典型案例分析,供中国银行业金融机构借鉴参考。

 
 

1.柬埔寨铁路修复项目

投诉案例概述:

该项目旨在通过铁路系统修复与升级,支持柬埔寨的经济发展并加强大湄公河次区域各国的经济一体化进程。一期项目(贷款2288-CAM)涉及修复或重建西哈努克城和波贝之间的铁路,并重新建立与泰国的铁路连接。项目总投资约7300万美元,于2006年12月获得批准。2009年12月批准的二期项目(贷款2602-CAM),总投资约6860万美元,以(i)建立一个新的货运和机车车辆维修设施; (ii)升级或加强部分主线,以便尽早启动综合多式联运服务; (iii)为码头设立额外的侧线以促进多式联运。由于该项目将拆除或迁移多年生活在既有铁路走廊范围内的数千贫困家庭,根据亚行的政策指引,该项目非自愿移民问题被归类为 “A” ,即可能涉及大规模非自愿移民并对其生计产生重大影响的投资项目。

 

2012年8月28日,由国际非政府组织Inclusive Development International(包容性发展国际) 的David Pred先生和柬埔寨的非政府组织Equitable Cambodia(公平柬埔寨)的Eang Vuthy先生所代表的22个受项目影响的当地居民向亚行合规监管机构CRP提交了对该项目进行合规审查的请求,其投诉的主要环境与社会问题是:1、未就项目的移民安置计划(RP)与相关社区民众进行有效的或包容性的咨询沟通,包括未及时并充分披露项目相关信息;2、未按亚行规则对项目可能造成的居民财产损失、收入损失以及生计恢复过渡期补偿进行核算与补偿;3、项目设立的移民安置点位置偏远且缺乏基本服务配套设施,如水、电、废物处理、道路、卫生设施和学校;4、生计恢复与援助计划缺失或配套支持严重不足且实施安排延误;5、由于补偿核算与支付的缺失以及生计恢复计划设计与实施的缺憾造成已搬迁贫困居民的进一步贫困并加剧其债务压力。

据此,CRP进行了独立调查并于2014年1月14日向亚行董事会提交了报告,董事会于2014年1月31日审议并核准了CRP报告中提出的调查结论及相关补救措施的建议。 2014年4月,亚行管理部门向银行董事会提交了补救措施行动计划,以确保董事会核准的相关要求得到落实并确保该项目最终实现合规。目前该项目的补救措施仍在实施之中,项目业主已就移民拆迁补偿和生计补救计划先后支付了约200万美元的额外费用,亚行也为实施该补救措施行动计划提供了160万美元的技术援助,受益的社区家庭约3500户。

依据亚行2003年发布并实施的非自愿性移民政策规定,经过亚行合规监管独立调查机构 – 亚行合规审查委员会(CRP)的调查、取证和评估,确证亚行管理机构尤其是项目业务部门包括项目团队在项目的评估、实施和监管方面存在以下违规问题和教训

1. 亚行项目团队在项目准备和评估期间,未能将亚行《非自愿性移民保障政策》有关拆迁安置的相关要求详细并准确无误地传递给项目业主以及项目所在地的社区和民众,也未能有效指导和协助项目业主依据亚行政策与标准确定移民拆迁人群范围并准确核定其财产损失包括生计损失,尤其是在项目执行期间以及收到相关投诉后仍然忽视或敷衍相关问题,甚至在项目执行期间的例行监督工作中继续漠视这些问题。亚行环境与社会风险管控政策明确要求项目团队及相关业务人员应有效指导项目业主了解并严格执行亚行的相关业务政策,并在项目准备与实施过程中给予必要的指导与协助。如在项目执行期间发现问题应及时予以纠正,否则可对业主采取停止支付甚至取消项目等极端措施。

2. 亚行相关政策就项目准备与实施期间的信息披露以及与受影响社区民众的咨商与沟通有明确且严格的要求,如在项目信息披露方面规定了五大基本原则和要求:一是应在项目准备的早期阶段与项目所在地社区民众进行有意义的咨商沟通工作并将延续在整个项目过程中;二是以通俗易懂且便于获取的方式及时向社区民众提供与项目有关的重要信息和资料;三是在和谐并免受胁迫压力的环境下进行有意义且包容性的咨商与交流;四是要兼顾性别平等参与的要求;五是在项目设计、风险减缓措施、分享项目发展红利以及项目最终决策过程中回应或考虑社区民众所提出的诉求。然而,在该项目的准备与实施过程中,亚行项目团队未能按照上述要求协同项目业主向社区民众提供或披露必要的政策与项目信息,也未能与受影响社区民众进行 “有温度” 的咨商和沟通,故在项目的设计、决策与执行中存在严重忽视社区民众不满与诉求的违规问题。

3. 亚行移民拆迁政策最重要和基本的原则就是要确保被拆迁社区民众的生活与居住质量应有所改善,或至少不低于原有生活和居住水平与条件。此外,亚行环境与社会风险管控政策明确要求其所有贷款项目尤其是涉及较为敏感复杂的环境与社会问题的项目,均须在项目层面建立投诉处置机制(Grievance Redress Mechanism – GRM),并将该机制的具体安排包括工作职责、程序、联络方式等重要信息向受影响的社区民众公示。然而,由于项目团队在项目实施过程中缺乏有效的指导和监管,致使选定的移民拆迁安置点所需要配套建设的水、电、医疗、学校等设施建设并不完整或严重滞后,所设立的项目投诉处置机制也因职责不清、程序不明而形同虚设,从而导致从项目地迁入的社区民众面临诸多困难,怨声多多且投诉不断,其负面影响甚至扩展到了国际层面,引起众多国际非政府组织以及亚行重要成员国的关注和忧虑,其结果不但损害了亚行多年累积起来的良好声誉,耗费了亚行大量人力资源和资金成本,也违背了亚行发展援助的基本宗旨,并严重损害了受影响社区民众对政府的信任。

 

2.格鲁吉亚可持续城市交通投资第三期项目

投诉案例概述:

格鲁吉亚政府计划在2010 – 2020年期间实施总投资11亿美元的可持续城市交通投资项目,旨在改善格鲁吉亚城市交通网络和质量。亚行于2010年7月批准了一项融资额最高为3亿美元的多渠道融资机制(MFF)项目,并于2010年至2018年实施。该投诉项目是前述MFF投资项目的第三期项目,涉及现有的从Ponichala到Rustavi的6. 8公里公路的改造升级建设,其中3.8公里为新建四车道高速公路,并需要占用Mtkvari 国际河流堤岸总长1. 66公里。该项目需要收购312个地块并占地29.5公顷,拆除692个建筑物(82个住宅结构,90个工商业结构和520个小型建筑物),共有282户家庭和33家企业受到影响。该项目于2013年11月25日获得亚行批准,总投资为1.182亿美元,其中亚行贷款为7300万美元,项目执行机构是格鲁吉亚城市发展基金(MDF)。该项目由亚行中西亚局城市发展处负责评估和组织实施,其环境影响分类仅核定为B,但A非自愿移民影响为A类。

 

2016年3月14日,亚行合规监管部门CRP收到涉及该项目的第一份投诉,申诉人来自于其中一栋9层居民楼(12v/g)的81名居民。2016年11月10日,CRP再收到涉及同一项目的第二次投诉,其申诉人来自另一5层居民楼 (16 a/b) 的72名居民。2018年6月,CRP第三次收到该区域第三栋5层居民楼(28a)30名居民的投诉。申诉的主要问题是:忧虑项目建设和运营后的噪音、振动和空气污染将严重影响他们的生活质量,尤其是申诉人包括近百人患有视障疾病的弱势人群,他们更为忧虑其宁静的生活环境和习惯受到项目的重大影响;抱怨亚行项目团队或业主未能及时、有效通告项目信息并认真征询拟受影响社区民众的意见。他们的诉求是重新调整拟建项目路线或重新安置受影响的社区民众。

 

2017年2月13日,CRP向亚行董事会提交了合规性审查的独立调查报告。2017年3月6日,董事会认定报告的调查结果并要求亚行管理机构为项目提交补救行动计划(RAP),以解决CRP发现的不合规问题。随后,亚行管理机构于2017年6月8日向董事会提交了拟议的补救措施。董事会于2017年6月30日审议并批准了该项目的RAP。但由于相关基础研究的缺失,该行动计划未能详细列出具体的工程补救措施,为此,董事会要求亚行管理机构和项目团队在噪音和震动以及河流生态环境影响评价等相关研究的基础上提出最终补救措施(RAPFS),并在征询项目所在地受影响社区民众意见并提交CRP审核后呈送董事会合规监管专门委员会 (BCRC)审查。目前,该项目的RAPFS已获得批准并在按计划实施中,补救措施涉及的资金额约为2200万美元,占该项目总投资的20%。

 

依据亚行2009年修订后的《环境保障政策》规定,经过CRP近四个月的调查、取证和评估,最终确证亚行管理机构尤其是项目业务部门包括项目团队在项目的评估、实施和监管方面存在以下重要缺失和违规问题

1. 拟议的四车道高速公路新建路段(3.8公里)将穿越聚集众多人口且包含近百户视障家庭的居民区以及划定的国家森林公园,居民区内建筑大多建于上世纪70年代的苏联时期,距今已有50多年且建筑质量堪忧。森林公园内大约400多棵树木包括57棵列为国家生物多样性保护红色清单的珍惜树木将被砍伐。此外,部分新建路段(约1.66公里)还将占用跨越土耳其、格鲁吉亚和阿塞拜疆三国的一条国际河流的河道堤岸。自2015年以来,当地居民获知拟建项目后已向其国内主管当局以及亚行项目团队多次反映和抱怨该项目的建设方案,但均未获得项目业主尤其是亚行项目团队的积极回应。显而易见,该公路项目的建设和使用将对当地居民区以及当地生态环境产生重大且不可逆的影响,依照亚行相关环境保障政策,该项目理应被确定为可能产生重大且不可逆环境影响的A类项目,并需要进行全面完整的环境评价,包括广泛深入的公众参与、意见征询和信息披露,以及亚行内部严格的审查与风险监管。然而,亚行项目团队在项目准备和评估阶段完全忽视上述问题的敏感性和严重性,仅将该项目的环境敏感等级确定为一般级别的B类,其结果不但违背了亚行相关政策的原则和要求,大大弱化了该项目的环境影响评价以及公众参与和信息披露的要求,包括新建道路噪音环境标准的选用、振动影响评价模型参数的验证、国际河流的生态系统影响评价以及项目施工期间环境管理监督计划的制定等,也规避了亚行内部严格的审查程序和董事会的监管,为项目的后续工作埋下了巨大的风险和隐患,其结果不但严重滞后了项目的进度,也造成项目业主巨大的经济和财务损失。

2. 亚行环境保障政策明确规定,项目团队和业主在评估项目期间应关注可能遭受项目不利影响的弱势人群包括老、弱、病残人员和低收入民众,并针对这些特殊人群在项目的前期准备、方案设计和实施过程中给予特殊处理,包括更为耐心细致的咨商和相关诉求的处置。但该项目团队在项目准备和评估期间完全无视此类弱势人群,既没有按照亚行相关规则调查识别该社区潜在的弱势人群数量和种类,并评估项目可能对其造成的不利影响以及必要的补救减缓措施,也没有在发现问题后及时补救相关缺失和违规行为,更没有在选线和工程设计方案决策过程中充分听取弱势人群的意见,尤其是数十位凭借其听力功能生存的视障民众的诉求,致使近百户弱势家庭无奈之下只能向CRP提出投诉。这一事实充分表明金融机构良好的政策措施需要称职尽责的专业人才贯彻执行,也需要项目业主积极主动的支持与配合,更需要公众、媒体、非政府组织以及机构自身的有效监督。

3. 在该项目投诉案件的调查期间,CRP被告知当地民众尤其是协助社区民众提交投诉的当地非政府人权和环保组织已就该项目业主无视当地社区民众权益问题向当地司法机构提起诉讼,也有意就亚行的失职和缺位以及可能造成的损害提起司法诉讼,但被告知亚行等国际金融组织及其项目人员在其成员国从事投资项目业务享有绝对的司法豁免权,故项目所在国(地)司法机构不得受理针对亚行等国际金融机构的司法诉讼。为此,该项目所在社区民众和相关国际非政府组织以及当地社团、人权组织均向媒体和CRP表达不满,强调亚行等国际金融组织及其工作人员将“绝对豁免权”作为其违规违法并对当地社区民众造成损害的挡箭牌违背了公平正义原则,声称将利用CRP的调查报告继续尝试状告亚行及其项目人员的失职和违规以及其项目可能造成伤害的行为。由此可以看出,国际金融机构在其成员国所从事业务活动享有的绝对豁免权已受到国际社会尤其是非政府组织和弱势民众越来越多的质疑和挑战。而美国最高法院核准受理相关诉讼以及美国政府的立场声明和法院可能作出的裁决将对国际金融机构的绝对豁免权产生重大影响,其所享有的豁免权很有可能将被解释为“限制性豁免权”,这将意味着国际金融机构未来在其成员国从事商业活动包括其投资项目活动可能将不再享有司法豁免权,任何自然人或机构均可就国际金融机构投资项目活动中存在的失职、缺位或造成、可能造成的伤害向机构所在地或受害人当地司法机构提起司法诉讼,迫使其承担相应的法律责任和经济赔偿损失。

 

以上典型案例的经验教训值得中国银行业金融机构及其工作人员借鉴,并在借鉴的基础上不断完善和改进其境外投资业务中环境与社会风险的管控,重视项目地社区民众的关切和权益,最大限度地规避潜在的司法诉讼,以维护国家和机构自身的良好形象并确保投资项目的质量。本着“知识分享的原则”,亚洲开发银行愿意继续协助中国银行业金融机构加强该领域的能力建设并分享其成功的经验和失败的教训。

注:本文已在《中国银行业》2018年9月27日正式发表。

 
 

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